Révision du droit de la société anonyme (1ère partie) : Nouveautés en matière de prescriptions sur la fondation de sociétés et sur la structure du capital

13. July 2022 -

Recht

Après un processus politique qui a duré de longues années, le nouveau droit de la société anonyme (modification du Code des obligations) entrera en vigueur au 1er janvier 2023. Outre des clarifications et des allègements administratifs, la révision du droit de la société anonyme a notamment pour but d’assouplir les prescriptions sur la fondation de sociétés et sur la structure du capital, ainsi que de les adapter aux dispositions du droit de la présentation des comptes. Dans les lignes qui suivent, nous vous présentons brièvement un choix de nouveautés concernant les prescriptions sur la fondation de sociétés et sur la structure du capital. Pour simplifier, nous ferons uniquement référence à la société anonyme (SA) bien que, dans de nombreux cas, la société à responsabilité limitée profitera également des avantages de la réforme.

Capital minimal et valeur nominale

La révision du droit de la SA ne change ni l’exigence du capital minimal requis, qui s’élève toujours à CHF 100’000, ni les prescriptions existantes sur la libération du capital-actions y afférentes (20% de la valeur nominale au minimum, et CHF 50’000 au minimum). En revanche, la valeur nominale minimale de 1 centime sera adaptée : le nouveau droit de la SA exigera désormais que la valeur nominale soit supérieure à zéro. Ce changement donnera une plus grande marge de manœuvre aux sociétés anonymes lors de l’aménagement de la structure du capital propre puisqu’il sera désormais autorisé de fixer la valeur nominale à une fraction quelconque d’un centime, ce qui leur permettra d’émettre un nombre illimité d’actions.

Capital-actions en monnaies étrangères

À l’avenir, il sera possible de gérer le capital-actions dans la monnaie étrangère qui joue un rôle essentiel pour l’activité commerciale de la société, ce qui constitue notamment un allègement pour les sociétés anonymes imbriquées sur le plan international. À partir du 1er janvier 2023, les monnaies étrangères suivantes seront mises à disposition : la livre britannique, l’euro, le dollar US et le yen japonais. Si la SA concernée fait usage de cette possibilité, la monnaie étrangère correspondante sera valable pour tous les aspects liés au capital. Pour déterminer le jour de référence applicable à l’exécution des exigences relatives au capital minimal (voir ci-dessus), on prendra pour base la date d’authentification de la situation de fait pertinente (p. ex. la date de la tenue de l’assemblée constitutive). À notre avis, d’éventuelles fluctuations de cours ultérieures ne devront pas être prises en compte. Toutefois, à des fins fiscales, la société anonyme sera toujours tenue de convertir en francs suisses les montants pertinents.

Faits qualifiés constitutifs de libération

Les faits qualifiés constitutifs de libération du capital-actions seront également concernés par la révision du droit de la société anonyme.

La reprise de biens (envisagée) (p. ex. libération en espèces avec intention de reprendre des biens immobiliers d’un actionnaire), qui entraînait de manière répétée des incertitudes, sera supprimée.

En outre, l’apport en nature (p. ex. l’intégration directe d’un bien immobilier) sera clarifié dans le sens que l’on introduira désormais dans le texte de loi les critères, déjà appliqués dans la pratique, qui permettent de déterminer si des biens peuvent être reconnus comme apports en nature, à savoir : possibilité de comptabilisation au bilan, libre transférabilité, libre disponibilité et caractère réalisable du bien. De plus, les dispositions du droit révisé de la SA apporteront des allègements dans la mesure où, à l’avenir, il suffira d’établir, au siège de la société concernée, un seul acte authentique pour les biens immobiliers situés dans différents cantons.

S’agissant de la libération par compensation, la loi stipulera désormais explicitement que la créance ayant fait l’objet d’une compensation ne devra plus impérativement conserver sa valeur recouvrable. Cette clarification est importante, notamment dans les cas d’assainissement, car jusqu’à présent, lorsque les créances n’étaient pas entièrement couvertes par les actifs de la société, la question de la conformité au droit de la conversion du capital étranger en capital propre était grevée d’incertitudes. Enfin, à l’avenir, la société anonyme sera tenue de divulguer également dans les statuts et au registre du commerce les faits constitutifs de compensation (et la libération par conversion du capital propre librement disponible).

Modifications du capital, marge de fluctuation du capital

Tant la notion d’augmentation ordinaire de capital que celle d’augmentation conditionnelle de capital n’ont pas été fondamentalement modifiées dans le nouveau droit de la SA. Toutefois, des clarifications résultant de la pratique ont été codifiées dans différents domaines. Ainsi, à l’avenir, la loi stipulera explicitement qu’une augmentation ordinaire de capital comportant un montant maximal est possible et que, lors de la fixation du montant de l’émission, personne ne pourra être favorisé ou lésé de manière non fondée. De surcroît, le délai applicable à l’exécution de l’augmentation de capital a été prorogé de trois à six mois. Dans le cadre de l’augmentation conditionnelle de capital, le cercle des destinataires de droits d’option et de conversion a été étendu à des tiers, et il a été clarifié que des obligations d’achat peuvent être imposées aux actionnaires.

Pour ce qui est des réductions de capital, le droit remanié de la SA contient surtout une simplification et un assouplissement de la procédure. Ainsi, par exemple, dans le cadre d’une réduction ordinaire de capital, il ne faudra plus procéder qu’à un seul appel aux créanciers, et cet appel aux créanciers pourra avoir lieu, à choix, avant ou après la date de décision de réduction de capital prise par l’assemblée générale.

Nouvel instrument du droit remanié de la SA, la marge de fluctuation du capital remplacera l’institution antérieure du « capital approuvé ». À l’avenir, afin d’être en mesure d’adapter rapidement le capital propre aux besoins effectifs de la société, l’assemblée générale pourra statutairement autoriser le conseil d’administration à modifier le capital-actions dans les limites d’une fourchette de fluctuation déterminée, mais au maximum à raison de ± 50% du capital-actions inscrit au registre du commerce, et ce, pendant une durée maximale de cinq ans. Dans ce contexte, le contenu minimal requis des statuts devra inclure ce qui suit : la limite supérieure et inférieure de la marge de fluctuation du capital, la durée maximale, le nombre, la valeur nominale et le type d’actions concernées. En outre, dans ces statuts, il sera possible de soumettre l’autorisation de modification du capital-actions accordée au conseil d’administration à certaines restrictions, obligations ou conditions, resp. il sera possible de restreindre ou de supprimer, pour des raisons importantes, le droit de souscription des actionnaires. Il sera également possible de structurer de manière unilatérale la marge de fluctuation du capital en limitant l’autorisation accordée au conseil d’administration. Ce dernier sera ainsi autorisé à ne choisir qu’une de ces deux options : soit augmenter le capital, soit réduire le capital. Si la société anonyme concernée a renoncé au contrôle restreint, pour des raisons de protection des créanciers, le conseil d’administration pourra être uniquement autorisé à décider d’une augmentation du capital.

Autres adaptations

Dans le cas des propres actions, il faudra tenir compte d’une adaptation des modalités de présentation des comptes étant donné qu’il ne faudra plus comptabiliser les propres actions en tant que poste actif et en tant que réserve, mais qu’il faudra au contraire en faire état directement dans le capital propre en tant que poste négatif. Les prescriptions sur la fondation de sociétés et sur la structure du capital seront également modifiées dans d’autres domaines, étant précisé que certaines dispositions, comme p. ex. les dispositions relatives au pourcentage admissible du capital de participation, ne concernent que les sociétés anonymes cotées en bourse.

Nécessité d’agir

Après l’entrée en vigueur du droit révisé de la société anonyme au 1er janvier 2023, il y aura un délai transitoire d’une durée de deux ans pour l’adaptation correspondante des statuts et règlements. À l’expiration de ce délai transitoire, les dispositions qui ne sont pas compatibles avec le nouveau droit seront automatiquement considérées comme nulles. En règle générale, les statuts et règlements existants ne tirent pas parti des possibilités qui ont été nouvellement accordées et peuvent contenir des dispositions qui ne sont pas conformes au nouveau droit. Dès lors, il est recommandé aux sociétés concernées de passer en revue leurs statuts et règlements dans la perspective du droit révisé de la société anonyme et, le cas échéant, de les adapter en conséquence.