Opting-out et surendettement, que faire?

L'article de loi semble clair, mais la mise en œuvre ne l'est pas. L'art. 725a al. 2 CO prévoit qu'en cas de perte de capital, les sociétés qui n'ont pas de société de révision (opting-out) doivent soumettre les derniers comptes annuels à un contrôle restreint avant leur approbation par l'assemblée générale. Le conseil d'administration nomme le réviseur agréé. L'article de loi suivant (art. 725a al. 3 CO) précise qu'il n'est possible de renoncer à un contrôle « que » si le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire. Cela répond à la question souvent posée dans la pratique de savoir si les postpositions dispensent du contrôle. Les postpositions d'un montant suffisant libèrent uniquement de l'obligation d'informer le juge, mais pas de l'obligation de contrôler. 

Cette obligation de contrôle indirect s'applique-t-elle également aux sociétés surendettées ? 
La réponse se trouve dans le Q&A d'EXPERTsuisse, où il est précisé qu'en cas de surendettement, l'élément constitutif de la perte de capital est également rempli. Le surendettement n'est donc rien d'autre qu'une « perte de capital élargie ». Il est donc clair que même en cas de surendettement, une révision du mandat doit être effectuée conformément à l'art. 725a al. 2 CO. Comme il s'agit d'un contrôle restreint, des doubles mandats sont également envisageables dans ces circonstances. Mais l'acceptation d'un mandat doit certainement être bien réfléchie et documentée. Il convient notamment d'évaluer la procédure à suivre si la perte de capital ou le surendettement ne peuvent pas être éliminés l'année suivante et qu'ils se transforment en une boucle sans fin qui se répète chaque année.

Une autre question qui revient souvent est de savoir si, en raison du surendettement, il faut également procéder à un examen du surendettement selon la NAS-CH 290. L'art. 725b al. 1 CO est déterminant à cet égard, un bilan intermédiaire devant être établi et vérifié selon les valeurs de continuation et de cession.  
Le point décisif réside dans la notion de « préoccupa-tion légitime ». En effet, le moment de la préoccupation justifiée n'apparaît qu'en cours d'année.  Il convient ici de se référer à l'annexe H du SER 2022, qui le montre dans un beau graphique. Si les comptes annuels font état d'un surendettement, cela correspond automatiquement au bilan intermédiaire à la valeur de continuation. Un bilan intermédiaire aux valeurs de cession n'est généralement pas établi dans la pratique et contrôlé selon la NAS-CH 290. Il convient néanmoins de mentionner ici la Q&A d'EXPERTsuisse, qui prévoit dans ce cas particulier d'établir en plus un bouclement aux valeurs de cession et de rédiger deux rapports (contrôle du mandat à la suite d’une perte de capital et rapport selon PS-CH 290). L'avenir montrera ce qui s'imposera dans la pratique.  Jusqu'à présent, le contrôle du surendettement en fin d'année est resté un cas théorique. En résumé, on peut retenir qu'en cas de surendettement avéré dans les comptes annuels, il convient de procéder en premier lieu à un « contrôle de la perte de capital » dans le cadre de l'opting-out, et non à un contrôle du surendettement.
 

Le surendettement constaté et avéré déclenche dans tous les cas l'obligation pour le conseil d'administration d'informer le juge. Cela peut être évité par l'existence de postpositions suffisamment élevées.  Mais quelles sont les conséquences si le conseil d'administration ne respecte pas cette obligation de contrôle ? En cas de nonrespect de l'obligation de contrôle de la « perte de capital », les décisions de l'assemblée générale sont nulles (art. 731 al. 3 CO).

Pour le rapport concernant les sociétés surendettées en opting-out, il faut se rappeler que le surendettement ainsi que les présentes postpositions doivent être doivent être mentionnés avec un complément. Enfin, il est important de souligner qu'il n'existe pas d'autres obligations de dénoncer ou d'agir pour le réviseur responsable, c'est-à-dire qu'il n'y a pas d'obligation de convoquer l'assemblée générale en lieu et place ou d'informer le tribunal au sens de l'art. 699 al. 1 CO ou de l'art. 729c CO.  Il n'y a pas non plus d'obligation d'assumer un mandat de contrôle supplémentaire selon l'art. 725b CO.

 

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